Salario integral por horas: ¿Alternativa para enfrentar el desempleo?

Esta es la última de las propuestas de los gremios para la misión de empleo que anunció el gobierno con el fin de conjurar la crisis.

Editorial: Camilo Ernesto Rey Forero – Abogado especialista en Derecho. Asesor y consultor.
   

Retroceso para algunos, medida necesaria para otros.

Desde la expedición de la ley 789 de 2002, última gran reforma laboral implementada en Colombia, se está hablando de la flexibilización laboral como una alternativa que permita el aumento y la formalización del empleo.
Con más de 15 años de promulgada esta ley, se han conocido diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional en donde se han admitido estas diferentes figuras, pero ha impuesto límites para evitar el abuso del poder subordinante que tienen los empleadores sobre sus trabajadores.

La reducción de los porcentajes de recargos de horas extras, del trabajo dominical y festivo, y la eliminación del recargo nocturno entre las 6 y las 10 de la noche, así como la posibilidad de pactar una jornada laboral flexible son algunas de las medidas implementadas en la mencionada reforma, que para algunos no cumplió con su finalidad, que no era otra que la de reducir costos para los empresarios y así generar puestos de trabajo.
La misma Corte Constitucional ha señalado que “la ley no esta obligada a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el legislador tiene amplio margen de libertad de configuración normativa, siempre y cuando respete los limites previsto directamente en la Constitución” -Sentencia C-038 de 2004-.

El fracaso de alguna de estas medidas fue tan evidente que en el año 2017 mediante la ley 1846, el recargo nocturno se reconoce a partir de las 9 de la noche, a pesar que los trabajadores reclamaban el reconocimiento desde las 6:00 p.m. tal y como estaba contemplado antes de la reforma de la ley 789.

Con el propósito de generar empleo, en el Congreso de la República se han tramitado diferentes proyectos de ley para crear figuras de flexibilización creando nuevas modalidades de contratación, como las empresas de servicios temporales, las conocidas Cooperativas de Trabajo Asociado, los mismos contratos de prestación de servicios con personas jurídicas que permiten la intermediación laboral a través de figuras como el outsorcing.

Pues bien, esta pandemia, nos puso nuevamente a analizar estas figuras, y la que más a generado controversia es la del salario integral por horas que Fenalco dio a conocer al Gobierno Nacional para que sea incluida en la reforma laboral que prepara para presentar al Congreso de la República.

El Salario Integral en Colombia esta regulado en el Código Sustantivo del Trabajo en el numeral 2 del artículo 132 que señala “…cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extra legales, cesantías y sus intereses…”, esta misma norma señala que en ningún caso este salario podrá ser inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional de la empresa que no podrá ser inferior al 30%.

Conforme a esta regulación en Colombia hasta el día de hoy no pueden existir válidamente pactos de salario integral inferior al equivalente a 13 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir que solo pueden pactar esta modalidad de salario quien acuerde una remuneración mínima de $11.411.426.oo.; ahora se propone una figura que es muy común en los trabajdores informales, vincular fuerza de trabajo, contratar personal por horas (situación que hoy es legal) pero con la posibilidad de acordar el pago de un salario integral por horas, que no solo incluya la retribución ordinaria, sino también el de los recargos y prestaciones sociales, esto último hoy no es permitido por la ley, pues si bien podemos contratar personal por hora, no podemos cotizar a seguridad social por horas, y todas las prestaciones sociales deben ser reconocidas en forma independientemente y no integral.

Según lo manifestó el presidente de Fenalco, Jaime Alberto Cabal, una hora de trabajo con salario integral se reconocería en $7.813.oo; lo cual en principio seria favorable a los trabajadores, pues la hora que actualmente se paga conforme al salario mínimo tiene un valor de $3.657.oo. Cada una de estas propuestas, tal y como lo ha hecho hasta hoy con las medidas implementadas en esta emergencia del Covid-19, el Gobierno Nacional y como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en sus estudios de constitucionalidad, requerirán de un acuerdo entre las partes, esto es trabajador y empleador.

Cualquiera de estas propuestas de flexibilización laboral que quieran implementarse en Colombia para la generación y protección del empleo deberán ser justificadas y proporcionadas para alcanzar este propósito constitucional y así evitar un retroceso en la protección de los derechos laborales.

Medidas como la del salario integral por horas y la controvertida hipoteca inversa, en principio son buenas, tienen una finalidad que debería alcanzar para superar la constitucionalidad, sin embargo, como todo en Colombia se desnaturaliza, se convierte en fuente de abuso de poder, de los empleadores o de las entidades financieras en el caso la hipoteca, por lo que deberán ser estrictamente reglamentadas para que de verdad cumplan con su principal objetivo.